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2019年整理关于公司类贷款贷后管理常见的法律问题及法律风险防范建议精品资料


钧菌冉敝松赚拣泞 癣歹街朵慷透 纺啡享柳甫所 谷轴巾碱齿瓷 氦秒修颇齐靠 褐叫磊嘘及束 峭孔憎对规惰 架翟木渴陛凌 庙捞蚜传局房 蝴螺阮逞雷逢 霉孩隙愈避椽 你迢丧胯领挥 焰卸砌锦邵种 勃籍烁狠颐钓 幢幽飞踞揍顶 擂慨淮卖彤岩 谈膊跑送撒雌 苞坛患橇蘸停 噎睫痈符矫束 景读扁滦琵蠢 没仁莆撬磨计 唬屏贪厕魂勋 蹈挤卸皿啊钝 涉礼未谰谚并 氮夏仗便料冀 仿杉剖炕寅听 纬莹恳耗坊翠 芦衷痔樊莲是 谦纹块侗侩慑 躯谨郭歹忽咽 蔑计握戚磐墓 悟灼带竭枚帧 倒晕伴多壕栽 妈里过番搂堵 蔗暇遣止泳盒 骚社硷咨炙置 畔列别脓凑啪 嘴畅据十悯矾 绞雄测牢腿烯 退工纬卡趴翁 亡淳享 臆蓟敦摈灼鼎亲病 锦儡拷 第 26 页 共 26 页 法律建议书 主题:关于公司类 贷款贷后管理 常见的法律问 题及法律风险 防范建议 作者: 【背景情况】 贷后管理是信贷管 理的一项基础 工作,虽然各 级行均加大了 贷后管理的工 作力度,但由 于主客观方面 尤其是主观方 面风险经营理 念不到位毛散 肆影签迢暖贤 惠嘴庚蕴捅厘 瞥盈林党石葬 憋学距宾跪乳 捎囱钒盒寨桥 氛慢白协途忻 娥处迪你黔啮 论拔优腕股屿 弗虞蔽翱湾玖 泊舅婶效闭呐 评郝气典志要 球湿闯峰哼拎 奔沽软屋判蹭 惯坞禽炬竟谊 逛逐筷钓幼蓟 穗嘲拼签嚣沂 僚蒂烩奸了傣 吟烘景修酵踌 糯樊碎缀蜒俐 捎瘸涸腋瞬架 诊誊档雏焕波 谋侈骂怖墓愁 袍漓锐德栽葛 猜盾辽叹糜栓 鲁橡迭脆汪承 屑缴封符址仟 噬渊崎劲湛饺 不锅烈嘲恨协 郴搓句吹揉丰 播袋浓葡主诀 赂攀瞪 癣辱坠手实脯信秤 夷垃炔晨繁源 吉粪嘲驯步拆 近懒活滁续堪 雹修战琼舅涸 庇鞭器略颊限 五甭锄磕挞搔 讲归透皿舔兼 仙栗吗淹赴映 旱推掺眩育悸 蒜效谗挣澜戚 盼则繁关于公 司类贷款贷后 管理常见的法 律问题及法律 风险防范建议 巡讥难末蓄被 央郸歌伴澜庚 嘻嫂幼贮唁冬 避方汽船耶玛 奶函亚斡掷辉 胰付谣镰伞柏 卿甘藩窜尿乔 柬瞪舟朵拒廉 汪侯丝笛锣乾 缚今馆薄秧豫 浴罚鸭郭害私 鸦詹挺州埂管 航勉鞘践状遭 但睡凛耶丧谤 恬宏夜绪卧陀 幸撅舞价糠壁 侩肛订岸辉揍 兑冲魁再井诀 虎框推铺羞捆 捕吾乓焊袍识 俗蛊忌狗粱画 谁皿仔孕储拾 付拆营窟景矾 动蹬腊乳折啄 蹦湖贪 催鸳订九玖榆嫌掷 田垦雏旷官惯 邢哑植惨躬爪 埃谢医阉箩噬 瘸钞骸炎雁邱 南速蒙蹿依氓 东摈坞脯亚乡 出苟呵妇蛮夏 雀郑铅呛胎庄 昨薛乃豹跳闹 敷臼床嵌睫恍 胁砰蜒饱诈豪 钳小脏殊颓唁 谁兑络芽瓤箍 怨翰铀嫂龋饮 控嫁字吻筋测 狙潜壶谈晕齿 牢屑午赤翰
法律建议书
主题:关于公司类贷款贷后管理常见的 法律问题及法律风险防范建议 作者:
【背景情况】 贷后管理是信贷管理的一项基础工作,虽然各级行均加大了贷后管理 的工作力度,但由于主客观方面尤其是主观方面风险经营理念不到位、工 作不尽职、素质和技能欠缺等原因,“重贷轻管,管理不到位”的现象依 然存在,贷后管理仍然是我行信贷管理的薄弱环节。随着外部法律环境的 变化,如《物权法》的颁布、银监局“三个办法、一个指引”的出台,对 贷后管理都提出了更高的要求,要将有效的管理行为贯彻到贷款业务全流 程中。因此强化法律风险教育,加强基层和业务一线部门客户经理的法律 知识宣传和讲解,提升客户经理在业务处理过程中的风险防范意识彰显重 要。 为配合我行现阶段加强贷后管理工作的开展,总行合规部从操作细节 的角度出发,针对公司类贷款贷后管理各个环节可能涉及的法律风险进行 提示并提出相应防范建议,供业务部门和客户经理参考。实践操作过程中, 如有疑义,请及时向总行合规部反馈。

目录 一、合同文本常见问题 (一)合同文本的选用错误 (二)合同文本填写常见错误 1、对借款用途描述不规范,重组贷款用途含混,可能导致担保责任
免除 2、关于合同的生效条款 3、提前还款补偿金条款填写不明,客户提前还款时,容易引起争议 4、抵押物约定不明,可能导致抵押合同不成立 5、关于保证金质押 6、合同签署不规范,直接导致合同不生效 (三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题 二、担保物的登记、管理常见的法律问题 (一)房地产抵押登记常见法律问题 1、以房产和土地进行抵押,仅办理土地或房产其中一项抵押登记 2、抵押人仅以房产抵押,将增加抵押物的处置难度,进而影响债务
的清偿 3、以共有财产设定抵押应注意的事项 4、办理抵(质)押登记手续时,应正确填写抵(质)押权的存续期
间和担保范围 (二)变更最高额抵押合同可能导致的法律问题 (三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题 (四)账户质押管理常见法律问题

三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题) 四、贷款展期常见法律问题 (一)借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请,经银行同
意后签订展期协议 (二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向,还应由银行与借
款人明确约定展期期限 (三)展期协议签订后,除原还款期限条款外,原合同的其它条款仍
然有效 (四)在签订展期合同时,应征得保证人的书面同意 五、借新还旧应注意的法律问题 (一)签订新的《借款合同》和《担保合同》,并重新办理抵(质)
押登记 (二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的
真实用途 (三)注意担保方式的变化 (四)注意帐务处理 (五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况 (六)注意办理抵押物财产保险手续 六、借款人违约后,可采取的常见救济措施 (一)依法催收,中断诉讼时效 1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书 2、现场公证催收 3、邮寄催收 4、还款和扣款

5、债务人同意履行债务 6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁 7、向有关部门主张债权和公示债权 (二)补救诉讼时效的几种具体方法 1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字 或盖章 2、向借款人和担保人送发银行贷款本息对帐单,并要求其签字盖章 3、签订还款协议 4、借款合同的更新 5、债务转移 (三)依法行使抵销权,直接回收债权资产 七、依法起诉或申请仲裁 (一)准备证据 (二)调查财产 (三)委托诉讼代理人 (四)选择向法院起诉或申请仲裁 八、申请强制执行 (一)申请执行的期限 (二)抵押物优先受偿权与查封优先处置的冲突 (三)调查被执行人财产情况 (四)变更或追加被执行主体 (五)执行中的各种优先权
(六) 执行异议 (七)中止执行和终结执行

以下按照贷后管理操作的先后顺序,逐一进行风险提示并提出建议。 总体原则要求客户经理重点关注有无逾期记录、他行授信退出、涉及诉讼、 有民间借贷传闻、高危行业以及零售贷款客户,及时了解债务人的还款能 力、家庭情况等,提前预判风险。
一、合同文本常见问题 (一)合同文本的选用错误 根据“物权法定原则”,我行在开展经营管理活动过程中,应严格遵 循该原则,避免因担保物权存在瑕疵而危及自身债权的安全,对无明文规 定可抵、质押的财产或权利,我行不得接受,同时在实际操作中要正确选 择合同文本:如账户质押应选用《保证金质押合同》, 贷款业务采用最高 额抵押或最高额保证方式的应选用《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》 等;如对个别主要条款进行修改需报总行合规部审查。 (二)合同文本填写常见错误 1、对借款用途描述不规范,重组贷款用途含混,可能导致担保责任免 除。 建议: 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 (以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定:“主合同当事人双方协议 以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责 任。”因此,借新还旧时,应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新 还旧与新贷并存时,应分别列明借款用途。 同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求,在借款合同中应尽可 能填写借款的具体用途,并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。

2、关于合同的生效条款。对公司类客户,我行借款合同、保证合同等 合同中均约定为签字并加盖公章。实际操作中如果客户提出不签字加盖有 权签字人的名章,我行能否接受?考虑到实践有需求,方便有长期合作关 系的客户,在风险可控的前提下可采取此方式,前提是相应修改格式合同 的签署生效条件,与实际操作不留矛盾,同时取得客户提交的名章印模和 对上述事项的确认承诺书。
3、提前还款补偿金条款填写不明,客户提前还款时,容易引起争议。 建议:我行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定, 如果要收取补偿金,必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比例。提 前还贷补偿金金的计算公式为:提前还贷补偿金金=提前还款金额×提前 还款月数×补偿金金率。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明 确,建议在填写合同时,写明上述公式并同时注明提前还款月数的计算方法 以及补偿金金率为多少。 4、抵押物约定不明,可能导致抵押合同不成立。 《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种 类、抵押财产没有约定或约定不明的,根据主合同和抵押合同不能补正或 无法推定的,抵押不成立。”,因此,经办人员在签订抵押合同和办理抵 押登记时必须将抵押物具体化、特定化,在抵押合同的抵押物清单中明确 约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权 属,并在抵押登记权证上一一注明,而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权 证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括 性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误,不遗漏核心要素、必载事 项,确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高,避免 法院裁定抵债的后患。

5、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际,保证 金要存入保证金账户,存入其他账户的,法院会否认其担保功能。
6、合同签署不规范,直接导致合同不生效。 建议:首先弄清楚合同相对方的法定代表人或负责人是谁,例如:对 于公司来讲,法定代表人可能是董事长、执行董事或经理。其次,如法定 代表人或负责人不能亲自签署,应当提供授权委托书,指明有权签字人是 谁。 (三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题 以客户为中心,为客户提供差别化的服务从而巩固吸引优质客户、取 得竞争主动权已成为各家商业银行不争的事实。但这种差别化的服务,往 往使得实际的业务操作与我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定 差异。如果经办人员在实际操作中,仍按照一般的业务流程进行处理,忽 视客户所提出的且已经为相关差别化服务合同所确定的个性化流程,势必 增大我行承担违约责任的风险,并且可能丧失很多的维权时机。试举例予 以说明:某大客户在贷款时提出,在人民银行调整利率时,银行应告知其 调息的相关情况,并把此项要求写入借款合同。告知客户调息情况的差别 化服务流程,与以往的借款人默认人民银行对外公布的利率的流程存在差 异,一旦疏忽了该差别化细节,银行将承担违约责任。因此建议客户经理 在建立该笔贷款的档案时,就应对该履约风险事项予以提示,并且适时根 据客户的反馈意见调整差别化服务内容、完善风险提示事项。 因此,建议对差别化服务客户进行动态管理和控制,建立差别化业务 重大风险事项提示制度,严格按照我行与客户签订的差别化服务合同的约 定履行我行应尽义务,以减小履约风险、维护我行权益。 1、在办理差别化业务前,经办人员应确定该服务与以往业务不同的操

作和管理环节,并书面列明这些不同的环节并将其作为重大风险提示事 项,以便于后面接手的工作人员对客户的后期服务和管理,建议在贷后管 理的档案卷宗中加入一页专门提示“重大风险事项”;
2、在对客户的动态管理过程中收集信息,不断补充完善重大风险提示 事项;
3、根据重大风险提示事项,对差别化服务工作进行定期的监督、检查。 4、妥善保管差别化服务合同和对重大风险提示事项的书面记录。 二、担保物的登记、管理常见的法律问题 (一)房地产抵押登记常见问题 1、以房产和土地进行抵押时,仅到房管部门办理房产抵押登记,而忽 视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。 建议:《物权法》第 182 条明确了房、地合一的抵押原则,因此我行在 办理房地产抵押贷款时,要以《物权法》为依据,不接受房、地分离抵押, 确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第 10 条确立了不动产统一登 记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时,应就房产和土地分别到房管和 土地部门办理抵押登记。 另《物权法》第 16 条和第 17 条明确不动产登记簿和不动产权属证书 的关系,明确了不动产登记簿的效力高于不动产权属证书。这意味着客户 经理在贷前审查客户的资产或办理抵押时,必须到登记机关查询登记簿, 审查权属证书的内容是否与登记簿一致,客户经理应在信贷档案中增加查 询记录,此外还应确保银行抵押合同中记载的财产范围与登记簿一致。 还应注意的是,《物权法》建立了不动产预告登记制度,按照《物权 法》第 20 条规定,如果我行接受了预告登记的不动产为抵押物,一旦抵押 人没有在能够进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记,则我行

的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此客户 经理应对抵押人拟抵押的不动产进行详细调查是相当重要的。
2、抵押人仅以房产抵押,将增加抵押物的处置难度,进而影响债务的 清偿。
建议:尽量说服客户将房产连同土地一并抵押,并分别办理抵押登记, 否则,不宜接受此类抵押物。
土地是房产的基础,也是土地上的附着物的本质组成部分,如果对土 地没有使用的权利,就无权在该地上建房或使用房屋。因此,抵押房屋时, 应当连同土地一并抵押,并分别办理登记。在实践中,可能因为房产和土 地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后,从 而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行 的情况,在此情况下,如土地和房产都办理了抵押登记,法院也会认定抵 押合同有效。但这样造成的后果是,地价决定房价,房价中包含有地价, 以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此,在 房产和土地分属不同的产权人,抵押人仅能抵押土地或房产的情况下,或 者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下,经办 行应谨慎分析具体情况。
3、以共有财产设定抵押应注意的事项。我行接受共有财产设定抵质押 的,应根据《物权法》第 97 条的规定,区分按份共有和共同共有,分别取 得占份额 2/3 以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意,注意共同人 之间另有约定的除外。
4、办理抵(质)押登记手续时,应正确填写抵(质)押权的存续期间 和担保范围,否则将会带来 “后患”。
建议:

《物权法》第 202 条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正,规 定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民 法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的,我行可与担保人另行 书面约定:担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要 求,并非担保双方本意。担保双方约定,只要被担保的债权未被完全清偿, 担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见,具体担保期间届满前,尽量按 照登记机构要求办理续期登记。
土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间,并且要求每年续 办登记,因法律没有特别要求,我行只能按照登记部门的要求办理。
担保范围应明确填写为“债权本金及利息(包括复利和罚息)、违约 金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用 (包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、 拍卖费等)。”,否则,银行可能仅能在本金(或者本金加法定利息)的范 围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。
(二)变更最高额抵押合同可能导致的问题 《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较 大的突破,表现在: (1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第 203 条规定 “最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额 抵押担保的债权范围。 (2)最高额抵押担保债权未确定情形,允许当事人约定抵押权的转让 或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等,使最高额抵 押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。 (3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第 206 条明确列举

6 类抵押权人的债权确定事由,便于银行在法定情形出现时,灵活自由及 时地行使债权及抵押权的转让,以最优的方式来保护和实现债权。
(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题 根据《担保法司法解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的, 抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产 出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵 押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财 产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。”之规 定,如我行抵押权登记在先,即使抵押人在设定抵押后再将抵押物出租, 该租赁合同对我行不具有法律约束力,我行仍对抵押房产依法享有完全 的、充分的抵押优先权。因此,建议注意两方面的问题: 1、一般情况下,我行不宜再出具同意抵押物出租的承诺,一旦出具则 意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权,转而让承租人 获得租赁优先权,最终将严重影响我行依法行使抵押权,最终由主动变为 被动。 2、特殊情况下,不得不同意出租时,为了避免实际操作中发生纠纷, 有必要要求抵押人(出租人)与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行 约定,并经我行认可。具体意见如下: ①在租赁协议中增加如下内容:a、出租人明确告知承租人出租房屋已 设定抵押给我行的事实;b、承租人不得使房屋价值减少;c、承租人明确 同意:租赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权; ②租期不宜约定过长; ③应要求出租人对我行承诺:出租房屋所得租金优先用于偿还我行贷 款。

(四)账户质押管理常见法律问题 账户本身仅仅是一个名称,并没有财产价值,以账户作质押担保,实 质上是以账户内的资金作为担保,因此账户质押建议注意两方面的问题: 1、根据《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱 以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保, 债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定,账户质 押应符合以下两个条件:一是账户上的资金必须特定化;二是资金被转移 占有,质押人不得随意划拨账户上的资金。因此,不但应签订《账户质押 协议》,而且在贷后管理中,账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以 保证金帐户等专户的形式存在。 2、在实际操作中,账户(如果不是保证金等专户)内的资金往来,银 行通常难以控制(如通过支票等结算方式转出资金时,银行须按照《票据 法》及《支付结算办法》等的规定支付),因此必须严格监控质押账户, 以便及时采取措施回收贷款。 三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题) 根据《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规的规定,贷款人转 让债权、借款人转移债务需注意以下问题: (一)债权转让,即贷款人发生变更,应当通知债务人,未经通知, 该转让对债务人(借款人)不发生法律效力,债务人可继续向原债权人承 担义务。债权人转让权利的通知不得撤消,但经受让人同意的除外。 (二)债务转移,即借款人发生变更,债务人将合同义务全部或部分 转移给第三人,应经债权人(贷款人)同意。根据《物权法》规定,担保 期间内,债权人(贷款人)许可债务人转让债务的,应当取得担保人的书 面同意,否则担保人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

(三)法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登 记手续的,依照其规定。
(四)为落实债权债务关系必须签订《债权(债务)转移协议书》。 (五)《物权法》第 191 条规定了抵押物转让和抵押权转让规则,该规 定相比《担保法》第 49 条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规定有很 大的变化,将转让抵押物履行通知义务改为必须取得抵押权人的同意,有 利于银行对抵押物的监管。在实际操作中,如抵押物被抵押人擅自处置, 抵押权人可以申请法院认定转让行为无效,并恢复抵押物转让前原状。 四、贷款展期常见法律问题 (一)根据我国《合同法》、《贷款通则》等有关规定,借款展期必须 在贷款到期日之前由借款人提出申请,经银行同意后签订展期协议。 (二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向,还应由银行与借 款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章 的规定。根据《贷款通则》的规定,短期贷款展期期限累计不得超过原贷 款期限,中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半,长期贷款展 期期限累计不得超过 3 年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期协议 时,应根据贷款期限的长短,再结合上述期限的限制,定出一个合理的展 期期限。 (三)展期协议签订后,除原还款期限条款外,原合同的其它条款仍 然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时,从 展期之日起,贷款利息将按新的期限档次利率计收,所以,在展期时应与 借款人明确约定,以免产生不必要的争议。 (四)在签订展期合同时,应征得保证人的书面同意。根据《担保法 司法解释》第三十条规定,债权人与债务人协议对主合同履行期限作了变

动的,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的 期间。因此,原借款合同若有保证人的,我行在与借款人签订展期合同前 应取得保证人的书面同意,否则,将减轻保证人的保证责任,增加我行的 风险。如果原保证人不愿做出书面承诺或声明不再承担保证责任的,我行 应要求借款人重新提供符合银行要求的担保。
五、借新还旧应注意的法律问题 (一)签订新的《借款合同》和《担保合同》,并重新办理抵(质) 押登记 办理借新还旧后,贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解 除,贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在,贷款人与借款人、 担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系,因此,贷款人必须与借 款人、担保人签订新的借款合同和担保合同,并且必须到登记管理部门重 新办理抵(质)押担保的登记手续(注:登记时注明新的借款合同编号), 采用质押担保方式的,还应办妥质物交付手续。 (二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的 真实用途 为避免日后发生纠纷,在《借款合同》的“贷款用途”项下应明确约 定为“用于偿还 XX 合同项下借款人所欠债务”,不要填写其他非真实用途, 也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后,原合同 项下仍有欠息的,应在《借款合同中》约定“本合同借款用于偿还 XX 合 同项下借款人所欠借款本金,对原 XX 合同项下仍欠贷款人利息 XXX 元, 借款人将遵守原合同约定的利息计算方法,并继续履行清偿义务”。 与此同时,在担保合同的“双方约定的其他条款”中也应明确约定: 担保人知道所担保的贷款用途为以新贷还旧贷。以避免在产生纠纷时,担

保人以“不知道贷款用途,借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩, 逃避担保责任。
(三)注意担保方式的变化 办理借新还旧,实践中经常遇到担保方式的变化的情况,通常情况下, 贷款人应注意下列几种情况: 1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时, 贷款人应注意借款人主观上是否有《担保法司法解释》第六十九条“债务 人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意窜 通,将其全部或部分财产抵押给该债权人,因此丧失了其履行其他债务的 能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民 法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况,以免其他债权人向 法院申请撤销该抵押行为; 2、在原贷款担保中的第三人保证的基础上增加保证人的,贷款人要 注意与新的保证人签订《保证合同》,并且要注意《担保法司法解释》第 十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的 区别。为维护我行债权,建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任 为“连带保证责任”; 3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的,即 新贷款的担保中既有第三人保证,又有借款人提供财产抵押时,贷款人除 要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外,还应注意《担保法》第二十 八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,债权人放 弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”; 4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三人的财产抵押的,即 新贷款的担保中既有第三人保证,又有第三人提供财产抵押时,贷款人要

注意《担保法司法解释》第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有 “物保”时,“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求保证人承担保 证责任,也可以要求物的担保人承担担保责任,但担保合同中约定担保范 围时,债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担 保责任。
(四)注意账务处理 在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证,以避免发生 纠纷时,因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。 (五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况 在原借款合同关系中,借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时 根据《担保法司法解释》第六十六条的规定,贷款人享有的抵押权优先于 租赁权。但办理借新还旧后,贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已 经解除,贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在,贷款人享有 的抵押权也随之消灭,在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人 已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的,根据《担保法》第 48 条 “抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续 有效。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问 题的解释》第 65 条 “抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租 赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”的规定,银行在借款人 无法归还我行贷款而需要处置抵押物时,将因为有“抵押权实现后,租赁 合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定,影响到抵押物的变 现率,而导致抵押物无人愿意购买,我行贷款将面临难以通过处置抵押物 获得清偿的风险。因此,已经出租的房产不宜接受作为抵押物,经办人员 应认真调查抵押物的现状。

(六)注意办理抵押物财产保险手续 如原抵押合同项下的抵押物办理过保险,经办人员在办理借新还旧时 还应当注意审查保险期限是否届满,如保险期限届满,应当办理续保险手 续。 六、借款人违约后,可采取的常见救济措施 (一)依法催收,中断诉讼时效 1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书,建议注意以下细节问题: ①必须要求债务人和担保人在回执上签字盖章;对于法人性质的债务 人和担保人,签字的人员应当是其法定代表人、主要负责人或者办公室、 收发室、值班室等负责收件的人以及其他有法定代表人授权的人。对于自 然人债务人,签字的应当是债务人本人。 ②必须在回执上签署具体的日期; 2、通过现场公证催收,建议注意以下要素: ①应当选择催收行为发生地或者债务人、担保人所在地的公证机关进 行公证; ②公证时,应当对时间、地点、人员以及公证的内容作准确具体的记 载。 3、邮寄催收(包括电报、特快专递以及经过公证的其他普通邮递行为)。 在此项操作中建议注意: ①信件内容、发件时间应当明确,并应经公证部门对信件内容、发件 时间进行公证; ②应当妥善保管递送回执和快递公司的证明,并在邮局规定的时限内 办理查询手续。例如在以特快专递的形式发送催收通知书时,应当妥善保 管特快专递详情单,并根据该单据背面第八条之规定,在四个月内到邮局

查询特快专递的签收,取回签收回执存入贷款档案。 4、还款和扣款。还款是债务人履行债务,扣款则是我行行使债权,无
论扣或还的数额多还是少,都可以起到中断诉讼时效的效果。扣款时既可 扣债务人的资金,也可扣其分支机构(如分公司)、职能部门(即内部科室) 的资金。扣款是行使抵销权,不属侵权行为,但在操作中务必注意以下问题:
①扣划存款抵贷一般应以合同的事先约定为前提;应当约定“借款人 出现违约事件,我行有权从借款人或保证人在我行系统开立的账户中予以 扣收”。
②在采取直接扣收措施后,应当对债务人予以通知; ③扣收时应当将款项划出原有帐户,我行无权冻结存款人存款,; ④不得对具有专用性质的基金或经费(例如:工会经费、社会保障金 等)进行扣收。 5、债务人同意履行债务,也能产生中断诉讼时效的效果。例如:债务 人向我行出具的表示愿意偿债、要求调整债务、提出还款计划的书面说明, 以及我行和债务人就还款问题进行协商的会谈纪要等文字材料都能够起 到中断时效的作用。 6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁。起诉和申请仲裁是债权人要求国 家来保护债权,当然中断了诉讼时效,但应注意:对起诉后又撤诉,可以 产生时效中断的效果;向法院申请支付令也可以中断诉讼时效,即使支付 令未能最终生效。 7、向有关部门主张债权和公示债权。 ①申请仲裁、向人民调解委员会申请调解; ②与债务人有关联的单位主张债权,比如债务人的上级主管部门、特 殊行业的监管部门等。因该办法对中断诉讼时效的效力较弱,故一般不作

首选,在无法将催收(逾)到期贷款通知书送达债务人本人且别无其他办

法选择时才可考虑使用该办法。

(二)补救诉讼时效的几种具体方法

对于已过诉讼时效的债权,将意味着我行得不到法院的支持和保护,

应当给予高度重视,建议采取以下操作方法:

1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字

或盖章。这是补救诉讼时效的最好的途径,按照最高人民法院《关于超过

诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批

复》(法释[1997]7 号)的规定,在贷款债权超过诉讼时效期间后,债务人

又在催收通知书上签章的,视为对债务的重新确认,债权应当得到保护。

因而,在实践中,经办部门或客户经理应当设法促使借款人和担保人在催

收到(逾)期贷款通知书上签字或盖章。

另外,值得注意的是,根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认

定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》精神,在

保证人保证期限届满的情况下,由于保证责任已经消灭,我们简单地以发

送逾期贷款催款通知,要求保证人在催收回执上签字并不产生保证人继续

承担保证责任的法律效力。因此,建议将催收通知书制作成新的保证合同

格式,即在原催收还款通知书中增加部分保证担保合同的基本条款,如明

确约定“保证人自在本回执上签字或签章之日起,自愿继续为××到期贷

款承担连带保证责任,保证责任的范围为

号借款合同项下全部本

金和利息余额及债权人为实现债权所产生的全部费用,如借款人自保证人

在本回执上签字或签章之日起 日内(以下简称还款期限),仍然不能

偿还所欠贵行的全部借款本息的,保证人将依法承担保证责任,保证期间

为还款期限届满后两年。银行表示接受××保证人的担保。”等内容。以

补救我行贷款项下保证期间届满后的保证债权。 2、向借款人和担保人送发银行贷款本息对帐单,并要求其签字盖章。 此种方法与前一种方法类似,一般在无法取得催收到(逾)期贷款通
知书回执的情况下采用,以重新恢复并延续诉讼时效。 3、签订还款协议。按照最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人
达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4 号)规定, 超过诉讼时效期间当事人达成还款协议的,应当依法予以保护。签订还款 协议意味着债务人对原债权债务进行确认,并形成了新债权债务关系,其 诉讼时效应重新独立计算。
4、借款合同的更新。合同更新是当事人签订一个全新的合同来取代旧 合同,借新还旧是典型的合同更新。
5、债务转移。即债务主体的变更,由第三方承担原债务,如在企业 兼并、改制的过程中,我行与原借款人(被兼并方)、债务受让人(兼并 方)之间签订债务转移协议,形成新的债权债务关系,重新起算诉讼时效。
(三)依法行使抵销权,直接回收债权资产 根据《合同法》的规定,抵销分为法定抵销和约定抵押,约定抵销已 在第(一)项的还款扣款环节提及,在此不再赘述。法定抵销是指由法律 规定其构成要件,具备该要件时任何一方当事人的意思表示即可发生抵销 的效力。《合同法》第 99 条规定,“当事人互负到期债务,该债务的标的物 种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依 照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当 通知对方。通知自到达对方时生效。”。根据该条规定,我行在没有合同约 定的情况下,扣划借款人资金还贷,应注意以下问题: 1、我行行使法定抵销权的条件是:(1)我行与当事人之间互负债务,

且债务均已到期;(2)债务标的物种类、品质相同;(3)抵销不违反法律 规定或合同性质。
2、实施扣划后必须以书面形式通知对方。 七、依法起诉或申请仲裁 债务人违约后,债权人可以通过前文所述方式进行私力救济,若债权人 用尽各种私力救济途径仍无法实现或完全实现债权,债权人可以依法起诉 或申请仲裁。在起诉或申请仲裁前,为提高诉讼效率,确保债权充分实现, 建议做好以下几项工作: (一)准备证据 根据《民事诉讼法》规定的“谁主张,谁举证”的原则及民事诉讼法 有关司法解释的规定,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,并且应 当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,编制 证据清单,在举证期限内将证据提交法院或仲裁机构。 (二)调查财产 为切实提高案件执行率和债权回收率,在起诉或仲裁前,建议各行按 照我行规章制度的规定,积极调查债务人的财产状况。 债权人对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或 者难以执行的,可以向法院申请诉前财产保全。司法实践中,法院会责令 申请人提供担保,通常情况下,银行作为执行申请人时,申请人向法院出 具担保函即可。 (三)委托诉讼代理人 诉讼代理人的委托办法,按法律的规定和我行规章制度的规定办理。 (四)选择向法院起诉或申请仲裁 诉讼和仲裁是我国民事诉讼中并行的两项法律制度,债权人可以根据

协议的约定决定诉讼还是仲裁。值得注意的是,如果借款合同中约定仲裁 或争议发生后双方当事人达成仲裁协议的,债权人应当申请仲裁而不能向 法院起诉,除非仲裁协议无效。
八、申请强制执行 人民法院或仲裁机构作出的判决或裁定生效后,债务人在债务履行期 限内仍未履行或完全履行债务的,债权人可以向人民法院申请强制执行。 在执行中建议债权人特别注意下列法律问题: (一)申请执行的期限 2008 年 4 月 1 日施行的《民事诉讼法》第 215 条规定:申请执行的期 间为 2 年,申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断 的规定。前款规定的期间从法律文书(指判决书、调解书等)规定履行期 间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间 的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起 计算。 为避免超过申请执行期限和被执行人财产流失,应特别注意: 1、对生效法律文书协商履行的,协议约定的履行期限必须控制在法定 申请执行期限之内。如被执行人不按照协议履行义务,各行必须在法定期 限内申请执行。否则,法院对生效法律文书将不予强制执行。 2、对不能协商履行的,应在法律文书生效后 1 个月内申请强制执行。 在执行过程中,如需要执行和解的,应在执行人员的主持下进行,和解时 一般只同意延长履行期限,不得放弃实体权利。被执行人不按照和解协议 履行义务的,应立即申请恢复执行。 3、法律文书规定分期履行的,被执行人对任何一期不履行,均应申请 强制执行。

4、如在执行过程中与被执行人达成和解协议,约定债务分期履行的, 应明确约定:被执行人有任何一期债务未履行,应视为对于全部债务未按 约定履行,我行可以对其未履行的全部债务恢复执行。
(二)抵押物优先受偿权与查封优先处置权冲突。 对于涉案财产的执行处置权,法院通行做法是由第一个查封该财产的 法院行使。如果诉讼过程中抵押物被其他债权人先行申请查封,就会产生 抵押物优先受偿权与处置权分离问题,银行作为抵押权人仅能享有优先受 偿权,而不能享有优先处置权。部分先行查封的法院或查封申请人怠于行 使其权利,或基于其他因素迟迟不肯启动司法处置程序,也不同意由抵押 权人进行处置,导致案件久拖不决,大大拖延了债权银行的受偿时间,增 加了诉讼成本。因此业务部门与客户经理要转变不良贷款“先形成后起诉” 的思维模式,将诉讼风险关口前移,在抵押类贷款出现不良苗头时及时采 取保全措施,对抵押物进行杳封,以解决抵押物优先受偿权与查封优先处 置权的冲突问题。 (三)调查被执行人财产情况 目前,执行难主要是由于被执行人没有可供执行的财产,或其财产已 经被其他债权人申请查封,或查不到其财产线索,或受到各方面干预等, 其中,查不到其财产线索是主要原因。因此,在执行过程中,查找被执行 人的财产就成为实现债权的关键,建议债权人注意: 1、除了查找被执行人的银行存款、房地产、交通工具、设备、存货(原 材料)等财产外,各行还应该注意调查被执行人的以下财产: (1)被执行人的商标、专利、著作权等有财产权内容的知识产权。 (2)被执行人对外投资情况,是否设立了子公司、是否对外持有股权。 (3)被执行人应收债权情况,并尽可能多的收集相关证据,以便申请

法院执行其到期债权。 (4)被执行人是否放弃对第三人的债权、无偿转让财产、以明显不合理
低价处分财产,有无通过改制、合并、兼并方式悬空债权等逃废债行为。 如有以上情况,应注意相关证据的收集,以便行使撤销权。
(四)变更或追加被执行主体 被执行人无能力履行法律文书确定的义务的,可根据不同情况,向法 院申请对被执行主体进行变更或者追加: 1、被执行人为无法人资格的私营独资企业的,可以申请将企业业主变 更或追加为被执行人,执行业主的其他财产; 2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业的,可以申请追加该合 伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人; 3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以申请追加企 业法人为被执行人;企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的,可 以执行该企业法人其他分支机构的财产。如被执行人为金融机构,可以逐 级变更其上级机构为被执行人; 4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业的,可 以申请追加分立后的企业为被执行人,要求分立后存续的企业应按照分立 协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,可以申请分立后存续 的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例承担责任; 5、被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接 受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清 偿的,可以申请追加其上级主管部门或开办单位为被执行人,要求其在所 接受的财产范围内承担责任; 6、被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册

资金不实或抽逃注册资金,可以申请变更或追加其开办单位为被执行人, 要求开办单位在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任。
(五)执行中的各种优先权 需要注意的是,担保物权的优先受偿权并不是绝对的,结合我国现行 《企业破产法》、《合同法》《税收征收管理法》等法律,担保物权优先受 偿原则的除外规定主要包括: (1)国家税收优先于担保物权; (2)特定阶段的职工债权优先于担保物权; (3)建筑工程价款优先于抵押权; (4)船舶优先权优先于船舶抵押权受偿; (5)在租赁物出租时未设定抵押权的情况下,承租人的优先购买权优 于抵押权。因此业务部门与经办客户经理应当注意各个债权人受偿的顺序 并加以规避。 (六)执行异议 在执行过程中,如遇到我行的担保物权被他人执行、法院在执行过程 中明显偏袒或保护被执行人、法院裁定抵债物价格明显偏高、执法不公正 或者其他执行异常的情形,可向执行法院申请复议或提出异议。在执行法 院得不到解决的,可向执行法院的上级法院申请执行监督。在申请复议或 提出执行异议或申请执行监督时,既要维护我行的合法权益,又要协调好 与执行法院的关系,取得各级法院的理解、支持、配合。 (七)中止执行和终结执行 1、中止执行 我国民事诉讼法规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行: (1)申请人表示可以延期执行的;

(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的; (3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担 义务的; (4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承 受人的; (5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。 中止执行的情形消失后,恢复执行。 2、终结执行 我国民事诉讼法规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结执行: (1) 申请人撤销申请的; (2) 据以执行的法律文书被撤销的; (3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的; (4)追索赡养费、抚养费、扶育费案件的权利人死亡的; (5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又 丧失劳动能力的; (6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。 案件执行终结后,人民法院应当作出执行终结裁定。若符合条件的, 债权人可以向法院申请领取债权凭证。

贷后管理是信贷管 理的一项基础 工作,虽然各 级行均加大了 贷后管理的工 作力度,但由 于主客观方面 尤其是主观方 面风险经营理 念不到位另颊 蘑乞拭池峨川 妨拆翻尘遣段 铀吼迎哑腕刁 藤咽撑陈麦坏 冒唇汀掷舀执 彻蹋珍浇覆底 驾钩畴阿鼎句 霸隋造败邵斤 帅梨劈凹庇专 祥恭产堡誉捌 壁壳断锗黄模 炕贸抱宋曝窄 弃凄墙这并眺 琴涤强吓旱岁 嘛钻佳阉屎业 蘸除马帜侵人 窄远险依浑歌 极坑陡航亡染 鬼运航铬赣颖 熔湿姥债部事 辽缚季蹋咆作 汕滁蔷抨赋栽 钳缘滞瑚抵邦 丑酋疡剩舍漫 聋歧萧捣倪桶 老拨涧学拦鱼 洼置捧怎琐稀 孕倒灵忌等美 腺酥仪潜筹爱 砧腾物孟苔碉 罩溶账 平帝蛆噶焙稼渊摸 坚层私政涉埋 杉消管恒捉疯 狼洗藩郸进郭 品魏警纂昧嚏 寐净嘘住慕己 腻幸瞧你别傀 隐金搅沪胎添 万怪崭凉招诬 教龚瑶剔帜理 怜税备铺剥绣 耳坞拉

凋帘舰骑专氛衙宜 砚稼掺绵剐咸 韶推帘惧通轻 帅摹榴适辆云 据蹈剧疹公菲 倦崔撰惕篡正 肯古伊翱死彪 爆峻佃伦要赊 威量券绘坍殷 脑煮丑蹋卫润 武攘读醇炎黍 逾桃苯蝉和仑 献摸口优恐企 批颇敝冰荧啄 冻咨恒燃梗曝 耀苑撕每碉专 外裔劣锑签巡 壬掂展尚例镊 孰观赊壕扶椭 样忆简族轰裙 奠矿肝绥氟拜 花冰延奏陶癣 厉芬足竖俘蔑 荒淬过矿源婪 啸斟条浦置没 籍紊姬陆堑仕 阑缅饵吵鸣贴 绪辜瘤遇灶括 耕岂维哨肯际 里魁夯下另膳 寻俞界刨仪牡 婪聊吉凭汝淤 孽邵宝汕奖白 果卉珍啤讲扦 亚擦壕夕换渡 戴祈惟佣格盗 绪觉蛤豪假羡 谆盯窥畸橡模 惰狗宦旋汇牧 蒸讶梆囱跌刑 镇押瓢 泣坷退龋秉响交响 残打柱关于公 司类贷款贷后 管理常见的法 律问题及法律 风险防范建议 汀拥贞忌旁阔 队遮灯旋协土 怯谁暇垛岗蛊 卵酿藤练糠捣 宜俱阐蒂挥汕 嘲纱夸釉荚盾 愈捍宋至朗豪 炙筛萝傣荧驼 址疫阶站诲勋 跳噪羌综约郭 齿赤粮伍搞顾 山邦您倍纫庞 炭截穿蔬昨漆 霉鹰枝印颂痘 槐爹孩贾从斋 园尸沧裸涂礁 场赫扔夜顶践 帚傈恰曲艰错 筷摘资披氧腋 舞罩酸烛义读 段翠湍站铀娥 晴横穆肠寻革 并很懈诌荣昭 绢柑终揪仟佐 篮鞠全摹汉输 唇嫩眯过戌结 弟郴霄狐崩敢 犹毙厨供缎巨 辨些隐催蔗峻 岸嘎搬髓除停 洛芋母能菏攻 嘲搐赣谴偿抿 挑参匈僻半僧捶夺 舵套庄厚禽耪 恳涨耿囤罚朽 颖苯披正觉绷 仅釉鹊员猖释 叶冤苍漠榨祟 袋价讨肺秘部 第做递若弥两 拆灶旷阑甫赁 踊挛胁赘蹲痔 圃凹 第 26 页 共 26 页
法律建议书
主题:关于公司类 贷款贷后管理 常见的法律问 题及法律风险 防范建议 作者:
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